Reflexión constitucional de la propuesta contenida en el decreto 7702 de la Ley Forestal - Ricardo Merlo

Posted on 3 octubre 2017

Una mirada Constitucional del Decreto 7702 “Por el cual reglamenta el Artículo 42 de la Ley 422/73 “Forestal” y se abrogan los decretos Nro. 7031, del 17 de abril de 2017, 7152 del 22 de mayo de 2017, y Nro. 7674 del 4 de setiembre de 2017

Por si no baste entender que los bosques del Paraguay están a punto de desaparecer y con ella las bases naturales que sustentan la vida, lo que redobla la obligación de protegerlos porque haciéndolo defendemos la vida, les hago una reflexión sobre la ilegalidad de la propuesta contenida en el decreto del Poder Ejecutivo.

Un poco de Historia antes de comenzar

Este Decreto viene a ser un intento más de desvirtuar el Artículo 42 de la Ley 422/73 “Forestal” que establece la obligación de mantener el 25% del Área boscosa de propiedades mayores de 20 hectáreas.

La primera fue una interpretación maliciosa que duró 37 años por la cual se entendió que podían echar todo el bosque en cualquier momento y la única obligación existente era la de reforestar el 5%, obligación esta exclusivamente prevista para las propiedades mayores de 20 hectáreas que ya no tenían bosques al entrar en vigencia la ley 422/73, dejando vacía de contenido la obligación de mantener el 25% de los bosques existentes para las propiedades que al momento de la entrada en vigencia de la ley poseían bosques.
Como punto de partida: ¿Qué dice Artículo 42 de la Ley 422/73 “Forestal”?

Art. 42.- Todas las propiedades rurales de más de veinte hectáreas en zonas forestales deberán mantener el veinticinco por ciento de su área de bosques naturales. En caso de no tener este porcentaje mínimo, el propietario deberá reforestar una superficie equivalente al cinco por ciento de la superficie del predio.
El texto de la Ley 422/73 “Forestal” es claro y no deja lugar a dudas, existe una obligación a partir de su entrada en vigencia para las propiedades mayores de 20 hectáreas en zonas forestales de mantener el 25% de los bosques, por lo cual la obligación consecuente para quienes no la satisfacen es de recomponer los bosques nativos, cualquier otra interpretación es contraria a la ley y a los postulados Constitucionales.

Tal como se observa el texto de la ley tiene un punto seguido para indicar que son dos obligaciones diferenciándolas 1) la de conservar el 25% de bosques de la propiedad y 2) la de reforestar el 5% que está destinada para aquellas propiedades de similares características que no tuvieran bosques a la fecha de entrada en vigencia es decir ya estaban peladas a esa fecha en términos vulgares.

Hecha la aclaración pasare a fundamentar porque lo que dispone el Decreto 7702 “Por el cual reglamenta el artículo 42 de la Ley 422/73 “Forestal” y se abrogan los decretos Nro. 7031, del 17 de abril de 2017, 7152 del 22 de mayo de 2017, Y Nro. 7674 del 4 de setiembre de 2017 no cumple con los enunciados Constitucionales.

Miremos la redacción de los artículos 4, 5 y 6 del citado Decreto.

Art. 4.- Las obligaciones de reforestación señaladas en el presente Decreto deberán realizarse con especies nativas o con un sistema agroforestal de características de plantación forestal mixta, que no podrá tener un porcentaje inferior al 40% de especies nativas, a ser definido por especificaciones técnicas dictadas por la autoridad administrativa encargada de la aplicación.

Art. 5.- A partir de la vigencia del presente Decreto, los que realicen habilitaciones en las propiedades rurales identificadas como áreas de reserva legal de bosques naturales sin autorización correspondiente, se encuentran obligados a reforestar restaurando la totalidad de la superficie habilitada o adquiriendo certificados de servicios ambientales hasta el equivalente a su obligación (25%) mediante el régimen establecido en la Ley 3001/2006 y sus reglamentaciones; sin perjuicio de las sanciones que correspondieren por el incumplimiento de las normas que rigen la materia.

A la luz del decreto del Poder Ejecutivo se abre la posibilidad de cambiar bosques nativos por bosques implantados con especies de rápido crecimiento (más conocidos como bosques silenciosos porque no poseen la capacidad de sostener biodiversidad nativa tal como existe) o de comprar certificados de Servicios Ambientales para compensar el faltante.

Es necesario hacer un breve recorrido por el texto constitucional para comprender el marco en el cual deben desempeñarse las actuaciones de cualquier funcionario público cuando se trata de temas ambientales y en especial de funcionarios del INFONA. EL TEXTO DEL ARTICULO NÚM. 7 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Artículo 7 - DEL DERECHO A UN AMBIENTE SALUDABLE
Toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado.
Constituyen objetivos prioritarios de interés social la preservación, la conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente, así como su conciliación con el desarrollo humano integral. Estos propósitos orientarán la legislación y la política gubernamental pertinente.

De este modo los Constituyentes al momento de establecer las premisas básicas para la convivencia y el desarrollo de nuestro país han plasmado condicionantes para los poderes ejecutivo y legislativo al momento de producir decretos, resoluciones o en el caso del legislativo leyes, así el imperativo es categórico al establecer que los postulados constitucionales del Artículo 7 son prioritarios, lo que implica que deben ser considerado motivantes principales de cuerpo normativo de cualquier nivel que se genere a fin de orientar la política gubernamental.

La clara línea de acción de los poderes citados establecida en la Asamblea Nacional Constituyente no puede ser rebasada, esto constituiría sin más un abuso de poder, este se configura cuando se realiza actos no autorizados al excederse en los límites prescriptos como en este caso en nada menos que en la Constitución Nacional instrumento normativo de mayor jerarquía que cualquier otro, este que reconoce derechos fundamentales e instituye poderes públicos articulando sus competencias y regulando su ejercicio en función de la protección de la garantía y de la tutela de estos derechos.

Basta con mirar en donde se encuentra situado en el texto Constitucional el Artículo 7 para comprender la importancia que le ha asignado el constituyente, puesto que se encuentra en el Capítulo de los “Derechos Fundamentales”, es decir aquellos que justamente y con mayor razón se constituyen en límites infranqueables para los poderes del estado y obligación de realizar en positivo acciones para su realización. Motivo por el cual una normativa que reduce el standard pretendido en la Constitución Nacional no puede ser parte del sistema normativo paraguayo porque sencillamente aseguraría la producción de daño ambientales, del cual resultarían responsables no solo los que produjeran el daño sino también los funcionarios públicos implicados en la creación de una norma inconstitucional al generar las condiciones propicias para que se produzca la reducción del estándar deseado del derecho fundamental que se ve lesionado.

Al hablar de daños ambientales podemos precisar que un daño ambiental es un daño ambivalente porque afecta no solo a los recursos naturales sino que desencadena consecuencias en todo el entramado y complejo enlace entre elementos de los ecosistemas y en la calidad de vida de los seres humanos al reducir las posibilidades de uso, goce y disfrute de los recursos naturales y es por ello que afecta al derecho de igualdad consagrado en el Artículo 47 de la Constitución Nacional el cual expresa

Artículo 47 - DE LAS GARANTÍAS DE LA IGUALDAD

El Estado garantizará a todos los habitantes de la República:

la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen;
la igualdad ante las leyes;
la igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad, y
la igualdad de oportunidades en la participación de los beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales y de la cultura.

Suplantar los pocos bosques que por ley 422/73 “Forestal” han sido conservados es acabar con la igualdad de oportunidades en la participación de los beneficios de la naturaleza puesto que la utilización de esa porción de tierra para plantar especies forestales de rápido crecimiento se hace sobre una disposición que protege un bien común de todos los paraguayos destinado a asegurar el acceso a todos de los beneficios de la naturaleza y sus efectos sobre la calidad de vida, en la búsqueda de esa premisa constitucional es evidente que el Estado está autorizado a exigir una porción de sacrificio del particular tenedor de la tierra como lo hace al imponer impuestos sobre la ganancia a fin de solventar necesidades de la sociedad toda y subsanar inequidades en temas básicos como salud y educación. Suplantar las obligaciones que cumplen con el objetivo Constitucional para la consecución de los fines previstos por otras que no lograran el objetivo es inconstitucional.

También esta modificación nos priva de nuestra cultura paraguaya dado que los últimos bosques en tierras de particulares es donde se encuentra la inspiración de nuestros artistas, basta con preguntarse a quien cantan o dedican poesía estos para ver que es a la vida, a la madre, a la naturaleza a los pájaros a los ríos, arroyos, a la vida silvestre en su totalidad, basta con escuchar sapo cancionero para darnos cuenta que todo lo relacionado a los recursos naturales es decir a la vida es valorado por nuestra cultura, para que no queden dudas sobre lo que valoran basta con mirar un cuadro de Fonjoroch que ha capturado la esencia de nuestro país como muchos otros magos del lienzo. Por lo cual acabar los bosques no solo aumentan las fronteras de la desigualdad en el acceso a los recursos naturales sino que da una estocada mortal a la cultura de nuestra Nación que de ahora en más retrataran al eucalipto o al pino y solo quedara el canto de los pájaros en el recuerdo de la voz de Quemil Yambay porque en estas plantaciones comerciales solo reinara el silencio y el daño será sin lugar a dudas irreparable.

Estos daños irreparables lo sufre toda la sociedad en la inequitativa tenencia de los recursos naturales que son de todos los paraguayos y paraguayas estén donde estén en suelo paraguayo.

Esto deja bien en claro que nadie incluyendo a los funcionarios públicos pueden hacer o dejar que sucedan daños ambientales y menos aún generar a través de decretos las condiciones propicias a través de las cuales este se materialice, que quede bien claro “No les asiste un derecho a dañar ni propiciar daños al ambiente a ninguna habitante ni funcionario de la República del Paraguay”, muy por el contrario la obligación es generar condiciones para que se logre la preservación, la conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente.

La suplantación de bosques nativos por especies forestales de rápido crecimiento no nativas va de contramano también con cuestiones definidas en el Documento llamado Política Ambiental Nacional proveniente de la Secretaria del Ambiente, en el cual se propone como parte de la Política Ambiental la restauración de corredores biológicos para unir las islas de bosques y dar una oportunidad de vida a la biodiversidad que de otro modo ira deteriorándose indefectiblemente hasta consolidarse daño irreparable.

De esta forma se puede asegurar que la propuesta del decreto colisiona con normativas de rango superior desde la Constitución Nacional, la propia Ley 422/73 “Forestal” así como con los nivel inferior como la Resolución de la Secretaria del Ambiente que establece la Política Ambiental Nacional, en pocas palabras queda descolocada en el componente normativo nacional en todos los niveles.

A modo de seguir en este análisis debemos revisar el texto del Artículo 38 de la Constitución Nacional.

Artículo 38 - DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS

Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo.

La Constitución Nacional reconoce esta calidad de bien común al contemplarlo explícitamente como Interés difuso en su Artículo 38 el cual también establece que cualquier ciudadano individual o colectivamente puede reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat lo cual obliga a dar una respuesta por parte de las autoridades, ampliando la legitimación a todo paraguayo para instar su protección.

La vigencia real de la protección de este bien no admite regresión alguna en ello puesto que la premisa constitucional orienta de manera a que esto no suceda al establecer un itinerario cual es el mejoramiento del ambiente conectado directamente con la calidad de vida de todos los paraguayos.

La Constitución Nacional con la redacción del Artículo Número 42 y 38 prevé de este modo que estos bienes de interés común no sigan a la situación de inequidad en la tenencia de la tierra que existe en nuestro país y establece claramente limites a los poderes del estado para preservar la vigencia real de la igualdad en el acceso a los recurso naturales a través de leyes de protección o acciones directas, por lo que, cualquier acción que permita o cualquier inacción que no evite la disminución del uso y disfrute de este derecho se constituye en una clara violación hacia todos los habitantes de la República del Paraguay de acceder al pleno goce y disfrute de los recursos naturales como un derecho de interés difuso, ya que si bien la tierra pertenece a su dueño, los recursos naturales nos pertenecen a todos. Por lo cual cualquier disminución en el acceso en el uso, goce o disfrute de este derecho garantizado, que se materializa a través de la real vigencia de los postulados constitucionales de preservación, conservación y mejoramiento del ambiente elementos que hacen a la calidad de vida y su conciliación con el desarrollo humano, se constituyen en daños.

Del daño ambiental

Aun no conforme con esto los constituyentes en la concepción del país que debemos ser estableció recogiendo la premisa básica que la producción de un daño obliga a repararlo e indemnizarlo, así en el Artículo Número 8 in fine del texto Constitucional establece….“Todo daño al ambiente implica la obligación de recomponer e indemnizar”

Al respecto el Código Civil Paraguayo establece al respecto DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL en su Art. 450.- Los daños comprenden el valor de la pérdida sufrida y el de la utilidad dejada de percibir por el acreedor como consecuencia de la mora o del incumplimiento de la obligación. Su monto será́ fijado en dinero, a menos que la ley dispusiere otra forma.

La ley 3001/2006 de Pago por Servicios Ambientales nació como una luz de salvación para premiar a aquellos paraguayos que en el entendimiento que al proteger los bosques estamos tendiendo puentes de amistad en la creación del presente de los niños y niñas del futuro como compromiso ante Dios y más allá de las leyes del hombre, han decidido dar más que lo que ellas le exigen.

En la misma se prevé un incentivo económico para ellos por conservar más del 25% de bosques que establece la ley, suma que frente a los incentivos del mercado son pequeños pero ayudan para inversiones en miras de su protección.

La Ley 3001 se constituye de esta manera en una herramienta válida para indemnizar por la pérdida de bienes y servicios ambientales sufrida por la sociedad paraguaya en su conjunto por la deforestación más allá de los límites permitidos, que tiene consecuencias en pérdida de calidad de vida de todos como ya se explicó más arriba, esto en concepto de indemnización, la obligación de reparar el daño queda intacta, en este caso acorde al precepto constitucional la obligación es de recomponer.

El articulado del Decreto establece Art. 5.- A partir de la vigencia del presente Decreto, los que realicen habilitaciones en las propiedades rurales identificadas como áreas de reserva legal de bosques naturales sin autorización correspondiente, se encuentran obligados a reforestar restaurando la totalidad de la superficie habilita o adquiriendo certificados de servicios ambientales hasta el equivalente a su obligación (25%) mediante el régimen establecido en la Ley 3001/2006 y sus reglamentaciones; sin perjuicio de las sanciones que correspondieren por el incumplimiento de las normas que rigen la materia.

Ar. 6.- Los propietarios deberán garantizar la perpetuidad de su obligación comprometiéndose a informar a la unidad encargada, la renovación de los certificados antes de su vencimiento o su decisión de sustituir los certificados por la reforestación.

La premisa errada es que un daño puede sostenerse en el tiempo a cambio del pago por servicios ambientales, esto sería equivalente a pagar para mantener el daño lo cual es inaceptable. Partiendo de la premisa que quien tiene más del 25% de bosques está por encima del standard legal dando un plus que es el que se valora y por lo cual recibe un pago por servicios ambientales, y quien no lo tiene le paga para incentivarlo a conservar e indemnizando a la sociedad de esta forma. Esto sin embargo no hace desaparecer la deuda de porcentaje que a esa propiedad que es deficitaria le corresponde al respecto de la obligación legal.

Entonces el pago por servicios ambientales se debe hacer durante el tiempo que lleve la restauración correspondiente a esa propiedad deficitaria a modo de indemnización por la no producción de dicha propiedad en bienes y servicios ambientales hasta su total restauración, caso contrario se estaría perpetuando el daño y renunciando al plus de bienes y servicios ambientales que los fundos que poseen más del 25% legal brindan.

Mg. Ricardo José Merlo Faella